[기고글] 현금청산자 발생시 조합설립변경인가가 필요한가
지난 2012. 2. 3. 법제처는 “주택재개발사업에서 「도시 및 주거환경정비법」 제46조에 따라 분양신청을 하지 아니한 자가 조합원 자격이 상실됨에 따라 조합설립 변경을 하려는 경우, 이에 관하여 같은 법 시행령 제27조제4호에 따라 시·도 조례에서 조합설립 변경의 경미한 사항으로 정하고 있는 바가 없다면, 이러한 변경을 같은 법 제16조제1항 각 호 외의 부분 단서 및 같은 법 시행령 제27조에 따른 경미한 사항의 변경으로 볼 수는 없다고 할 것입니다.”라는 질의회신 형식의 유권해석을 내어 놓았고, 그로인해 현금청산자 발생시 단순한 신고로써 조합원명부를 변경하는게 아니라 조합설립변경인가를 받아야 비로소 조합원명부를 변경할 수 있는 쪽으로 해석하였습니다.
그러나 필자의 생각으로, 현금청산자는 도시정비법은 물론이고 이미 조합원의 동의를 얻어 제정 또는 수립된 조합규약이나 관리처분계획에 근거하여 자동적으로 정해지는 것에 불과하다는 점에서 현금청산자 발생시마다 조합원명부를 변경하기 위해 단순한 신고가 아닌 인가를 받아야 한다고 해석하는 것은 행정편의상으로도 불편하고, 해석론으로서도 어딘가 모르게 어색합니다. 그런 문제의식 속에 관련 대법원 판례를 분석해 보면 아래와 같습니다.
종전에는 현금청산대상자의 법적 지위와 관련하여 - 물론 논란이 있긴 했지만 - 현금청산자 역시 조합원의 지위를 유지하고 있고, 다만 조합과의 관계에서 신축주택을 공급받는 관계가 아니라 현금으로 청산하는 법률관계로 전환된 것에 불과한 것으로 해석하고 있었고, 그래서 법원은 현금청산자도 조합원으로서 해당 토지소유지분을 조합에 신탁할 의무가 있다고 인정하여 조합의 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 인용하고 있었습니다.
그런데 이에 대해 대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다81203 판결은 현금청산자는 현금청산자로 확정되는 시점, 즉 분양신청기간의 종료일이나 분양신청 철회일에 현금청산자로 확정되어 조합원 자격을 상실한다는 판단을 함으로써 그 논란에 종지부를 찍었고, 현금청산자에 대한 조합원명부 변경문제는 위 대법원 판결로부터 대두된 문제라고 보여집니다.
그런데 위 법제처의 해석론과 다르게 해석할 수 있는 여지는 바로 위 대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다81203 판결에서 발견됩니다. 즉, 위 대법원 판결은 “도시정비법 및 조합 정관에서 현금청산조항을 규정한 것은 분양신청을 하지 않은 조합원 등에 대하여는
현금청산이 가능하게 함으로써 재건축사업을 신속하고도 차질없이 추진할 수 있도록 하려는데 그 취지가 있는 점,
조합 정관제10조 제1항에서는 조합원의 각종 권리·의무를 규정하고 있는데,
분양신청 이후 이를 토대로 수립되는 관리처분계획에서 조합원이 분양받을 아파트의 내역,
부담하게 될 청산금액 등이 구체적으로 확정됨으로써 현금청산대상자는 조합에 대하여
조합원의 가장 주된 권리인 분양청구권을 행사하지 못하게 되므로 형평의 원칙상 그에 대응하는 조합원으로서의 의무,
즉 사업비·청산금 등의 비용납부의무, 철거 이주 및 신탁등기 의무 등도 면하게 된다고 보는 것이 타당한 점, 분양권을 상실한 현금청산대상자가 조합에 대하여 신탁등기의무를 부담한다고 보게 되면,
이는 종전 건축물을 재건축하여 새로운 건축물의 소유권을 신탁자에게 이전하려는, 재건축사업에서 본래 예정한 신탁의 목적을 달성하기 위한 등기라고 보기도 어려운 점, 조합 정관제11조 제1항에 의하면 "조합원이 건축물의 소유권이나 입주자로 선정된 지위 등을 양도하였을 때에는 조합원의 자격을 즉시 상실한다"고 규정하고 있는데,
분양신청을 받은 후 잔여분이 있는 경우에는 도시정비법 제48조 제3항에 의하여 보류지로 정하거나 조합원 이외의 자에게 일반분양할 수 있고, 도시정비법 제55조에 의하여 위 보류지와 일반에게 분양하는 대지 또는 건축물은 「도시개발법」 제34조의 규정에 의한 보류지 또는 체비지로 보게 되므로, 결국 분양신청을 하지 않은 것은 입주자로 선정된 지위 등을 조합에 양도한 것과 다름없다고 볼 수 있는 점, 재건축조합 가입의 주된 목적을 상실하여 이미 조합의 업무에 관심이 없는 현금청산대상자에게 조합원으로서의 권리·의무를 부여하는 것은 당사자의 의사에도 부합하지 않는 점, 조합의 입장에서도 현금청산을 통해 법률관계를 간명하게 마무리할 수 있을 뿐만 아니라 향후 관리처분계획을 수립 의결함에 있어 현금청산대상자를 의사정족수에서 제외함으로써 재건축사업을 보다 원활히 추진할 수 있는 점, 앞서 본 바와 같이 현금청산대상자는 조합으로부터 청산금을 지급받을 때까지 조합에 대하며 종전 토지 또는 건축물에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 거절할 권리를 가지고 있고, 조합과 사이에 청산금액, 청산방법 등에 관한 협의가 이루어지지 않을 경우 법원에서 적절한 방법으로 이를 평가받을 수 있으므로(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다32850, 32867 판결 참조), 현금청산대상자가 조합원의 지위를 상실한다고 보더라도 불리한 지위에 처하게 될 우려는 없는 점 등을 종합하여 보면, 분양신청을 하지 않거나 철회하는 등 도시정비법 제47조 및 조합 정관이 정한 요건에 해당하여 현금청산대상자가 된 조합원은 조합원으로서 지위를 상실한다고 봄이 상당하다.
그리고 이 때 조합원의 지위를 상실하는 시점은 재건축사업에서 현금청산관계가 성립되어 조합의 청산금 지급의무가 발생하는 시기이자 현금청산에 따른 토지 등 권리의 가액을 평가하는 기준시점과 마찬가지로 분양신청을 하지 않거나 철회한 조합원은 분양신청기간 종료일 다음날 조합원의 지위를 상실한다고 보아야 한다.“고 판시하고 있는 것입니다.
따라서 입법적인 보완이 없는 상황이라고 하더라도, 현금청산자의 발생은 조합설립변경의 경미한 사항에 관한 도시정비법 시행령 제27조 제2호 “토지 또는 건축물의 매매 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전된 경우의 조합원의 교체 또는 신규가입”에 해당한다거나 위 규정을 유추적용할 수 있는 것으로 해석해야 한다고 판단됩니다.
